Jak motywować, by nie dyskryminować?

Dyskryminacja w Kodeksie pracy

Zgodnie z art. 112 Kodeksu pracy, pracownicy mają równe prawa z tytułu jednakowego wypełniania takich samych obowiązków; dotyczy to w szczególności równego traktowania mężczyzn i kobiet w zatrudnieniu. Przepis ten nie odnosi się do zakazu dyskryminacji, ale ustanawia regułę równych praw w przypadku jednakowego wypełniania obowiązków w ramach stosunku pracy (zasada równych praw z tytułu wykonywania jednakowych obowiązków). Niejednokrotnie omawianą zasadę myli się z zasadą zakazu dyskryminacji.

Zakaz dyskryminacji

Ogólny zakaz dyskryminacji w stosunkach pracy został zawarty w art. 113 k.p., zgodnie z którym jakakolwiek dyskryminacja w zatrudnieniu, bezpośrednia lub pośrednia, w szczególności ze względu na:

• płeć,
• wiek,
• niepełnosprawność,
• rasę,
• religię,
• narodowość,
• przekonania polityczne,
• przynależność związkową,
• pochodzenie etniczne,
• wyznanie,
• orientację seksualną,
• a także ze względu na zatrudnienie na czas określony lub nieokreślony albo w pełnym lub niepełnym wymiarze czasu pracy,

jest niedopuszczalna (zakaz dyskryminacji).

Przepis ten statuuje zasadę zakazu dyskryminacji w prawie pracy, której rozwinięciem jest rozdział IIa działu I Kodeksu pracy. Zawiera on cały szereg przepisów nakazujących równe traktowanie w zatrudnieniu, a jednocześnie zakazujących praktyk dyskryminacyjnych w stosunkach pracy, w szczególności dyskryminacji płacowej. Omawiane przepisy odnoszą się tylko do zatrudnienia w ramach stosunków pracy. Nie regulują zatem zatrudnienia na podstawie umów cywilnoprawnych, w tym np. na podstawie umowy-zlecenia czy umowy o dzieło. Nie odnoszą się także do relacji między firmą zlecającą wykonanie usługi a podwykonawcą, który wykonuje pracę jako osoba tzw. samozatrudniona, tj. jako osoba prowadząca indywidualnie działalność gospodarczą na podstawie wpisu do ewidencji działalności gospodarczej.

Zasada równego traktowania w zatrudnieniu

Zgodnie z art. 183a § 1 k.p., pracownicy powinni być równo traktowani w zakresie nawiązania i rozwiązania stosunku pracy, warunków zatrudnienia, awansowania oraz dostępu do szkolenia w celu podnoszenia kwalifikacji zawodowych, w szczególności bez względu na płeć, wiek, niepełnosprawność, rasę, religię, narodowość, przekonania polityczne, przynależność związkową, pochodzenie etniczne, wyznanie, orientację seksualną, a także bez względu na zatrudnienie na czas określony lub nieokreślony albo w pełnym lub niepełnym wymiarze czasu pracy. Zasada równego traktowania w zakresie wynagradzania mieści się w pojęciu „warunków zatrudnienia”, o których mowa w powołanym przepisie. 

W świetle polskiego prawa pracy, za naruszenie zasady równego traktowania w zatrudnieniu uważa się różnicowanie sytuacji pracownika z uwagi na jedno kryterium lub kilka kryteriów dyskryminacji określonych w cytowanym przepisie. Oznacza to, że aby postawić pracodawcy skuteczny zarzut dyskryminacji, należy w pierwszej kolejności podać okoliczności będące podstawą tego zarzutu, a następnie wskazać, z uwagi na jakie kryterium (jaką przyczynę) pracownik jest lub był inaczej traktowany. 

Kryteria dyskryminacji

W powołanym art. 183a § 1 k.p. zawarte są dwa katalogi kryteriów dyskryminacji (czy też inaczej rzecz ujmując, przyczyn dyskryminacji). Do pierwszego katalogu przyczyn dyskryminacji ustawodawca zalicza wprost następujące: płeć, wiek, niepełnosprawność, rasę, religię, narodowość, przekonania polityczne, przynależność związkową, pochodzenie etniczne, wyznanie oraz orientację seksualną.

Zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego, katalog ten, odnoszący się do osoby pracownika, ma charakter otwarty. Oznacza to, że pracownik może wskazać inne jeszcze przyczyny dyskryminacji, np. swoją sytuację rodzinną. 

Jako zamknięty uznaje się w orzecznictwie katalog przyczyn dyskryminacji wymieniony w drugiej części ust. 1 art. 183a § 1 k.p., tj. zatrudnienie na czas określony lub nieokreślony oraz zatrudnienie w pełnym lub niepełnym wymiarze czasu pracy. Kodeks pracy nie przewiduje, aby w świetle innych jeszcze okoliczności niedotyczących pracownika można było wykazać dyskryminację (notabene obecnie w sejmie procedowany jest prezydencki projekt ustawy zmieniający m.in. Kodeks pracy poprzez otwarcie katalogu przesłanek dyskryminacyjnych). Innymi słowy, nawet jeżeli pracownik wykaże, że określone okoliczności niedotyczące jego osoby powodują dyskryminację w stosunku pracy, nie będzie to uznane przez sąd jako niedopuszczalne naruszenie zasady równego traktowania w zatrudnieniu.

Rodzaje dyskryminacji

Kodeks pracy wyróżnia dwie postaci dyskryminacji: bezpośrednią i pośrednią.

W rozumieniu art. 183a § 3 k.p. dyskryminacją bezpośrednią jest sytuacja, w której pracownik z jednej lub kilku przyczyn dyskryminacyjnych był, jest lub mógłby być traktowany w porównywalnej sytuacji mniej korzystnie niż inni pracownicy. Dyskryminacja bezpośrednia dotyczy indywidualnej relacji między pracownikiem a pracodawcą lub między osobą zamierzającą nawiązać stosunek pracy a potencjalnym pracodawcą. Zachodzi ona wówczas, gdy pracodawca w sposób niekorzystny dla pracownika w porównaniu z innymi pracownikami różnicuje jego sytuację z przyczyny określonej w art. 183a § 1 k.p. (tak E. Maniewska, w: K. Jaśkowski, E. Maniewska, Komentarz aktualizowany do Kodeksu pracy, LEX).

Według art. 183a § 4 k.p., dyskryminowanie pośrednie istnieje wtedy, gdy na skutek pozornie neutralnego postanowienia, zastosowanego kryterium lub podjętego działania występują dysproporcje w zakresie warunków zatrudnienia na niekorzyść wszystkich lub znacznej liczby pracowników należących do grupy wyróżnionej ze względu na jedną lub kilka przyczyn, jeżeli dysproporcje te nie mogą być uzasadnione innymi obiektywnymi powodami. Dyskryminacja pośrednia dotyczy grupy pracowników, których pracodawca traktuje niekorzystnie z uwagi na pozornie neutralne kryterium.

Ciężar dowodu

W sprawach dyskryminacyjnych specyficznie uregulowany został rozkład ciężaru dowodu. Co do zasady, zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego, ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z tego faktu wywodzi skutki prawne, czyli w sprawie sądowej na powodzie, który wnosi pozew. W przypadku spraw dyskryminacyjnych jest nieco inaczej. Artykuł 183b § 1 k.p. zwalnia pracownika z konieczności udowodnienia jego dyskryminacji. Ciężar dowodu określony w art. 183b § 1 polega na obowiązku przedstawienia przez pracownika faktów, z których można domniemywać istnienie dyskryminacji (uprawdopodobnienie dyskryminacji), dla uwolnienia się zaś od odpowiedzialności pracodawca musi udowodnić, że nie dyskryminuje pracownika.  

Jak stwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 9 czerwca 2006 r. (sygn. akt: III PK 30/06), jeżeli pracownik wskaże fakty uprawdopodobniające zarzut nierównego traktowania w zatrudnieniu, wówczas na pracodawcę przechodzi ciężar dowodu, że kierował się w tym zakresie obiektywnymi powodami.

W wyroku z dnia 9 czerwca 2016 r. (sygn. akt: III PK 116/15) Sąd Najwyższy orzekł, że powód, który twierdzi, że naruszono wobec niego zasadę równego traktowania z przyczyn uznanych za dyskryminację, powinien wytoczyć kierunek pozwalający na przeprowadzenie analizy porównawczej przez wskazanie pracowników, którzy są wyżej wynagradzani, mimo że wykonują porównywalną do niego pracę. Wówczas na pracodawcę przechodzi ciężar wykazania, że przy ustalaniu wynagrodzeń kierował się obiektywnymi powodami.

Dyskryminacja a nierówne traktowanie

Po pierwsze, nie każde nierówne traktowanie może być uznane za dyskryminację. Na gruncie wynagradzania pracodawca nie może przecież tak samo wynagradzać za inną pracę czy też za inną jakość pracy, inne kompetencje, umiejętności itp. W prawie pracy przyjmuje się, że nierówne traktowanie pracowników usprawiedliwione obiektywnymi powodami nie jest dyskryminacją. Pracodawca może zatem inaczej (nierówno) traktować poszczególnych pracowników, jeżeli za uzasadnieniem takiego traktowania stoją przesłanki obiektywne. 

Po drugie, zasady równego traktowania w zatrudnieniu nie naruszają także działania, proporcjonalne do osiągnięcia zgodnego z prawem celu różnicowania sytuacji pracownika, polegające m.in. na stosowaniu: 

1. środków, które różnicują sytuację prawną pracownika ze względu na ochronę rodzicielstwa lub niepełnosprawność,
2. kryterium stażu pracy przy ustalaniu zasad wynagradzania.

Po trzecie, nie stanowią naruszenia zasady równego traktowania w zatrudnieniu działania podejmowane przez określony czas, zmierzające do wyrównywania szans wszystkich lub znacznej liczby pracowników wyróżnionych z jednej lub kilku przyczyn określonych w art. 183a § 1 (wiek, niepełnosprawność, płeć itd.), przez zmniejszenie na korzyść takich pracowników faktycznych nierówności, w zakresie określonym w tym przepisie.

Prawo do jednakowego wynagradzania

Przenosząc powyższe rozważania na obszar wynagradzania, w pierwszej kolejności należy podkreślić kolejną regułę ustanowioną w Kodeksie pracy, odnoszącą się wprost do równego traktowania w zakresie wynagradzania. Zgodnie z art. 183c § 1 k.p., pracownicy mają prawo do jednakowego wynagrodzenia za jednakową pracę lub za pracę o jednakowej wartości. 

Prace jednakowe to prace wykonywane na takich samych stanowiskach. Nie oznacza to, że pracodawca ma zawsze bezwzględnie identycznie płacić pracownikom zatrudnionym na takich samych stanowiskach. Przede wszystkim usprawiedliwieniem do innego wynagradzania będą inne kwalifikacje i umiejętności pracowników, które to elementy przekładają się na treść wykonywanej pracy. Pracodawca ma także prawo inaczej płacić pracownikom ze względu na różny staż pracy, co wynika wprost z art. 183b § 2 pkt 4 k.p.

Kodeks pracy definiuje pojęcie „pracy o jednakowej wartości”. Zgodnie z art. 183c § 3 k.p., pracami o jednakowej wartości są prace, których wykonywanie wymaga od pracowników porównywalnych kwalifikacji zawodowych, potwierdzonych dokumentami przewidzianymi w odrębnych przepisach lub praktyką i doświadczeniem zawodowym, a także porównywalnej odpowiedzialności i wysiłku. 

Ustalenie, czy prace poszczególnych pracowników mają jednakową wartość, nie jest zabiegiem prostym. Może się bowiem okazać, że osoby zatrudnione na podobnych stanowiskach przedstawiają z jakichś konkretnych powodów dla firmy różną wartość, np. marketingową. 

Wynagrodzenie w kontekście zasady równego traktowania 

Stosownie do art. 183c § 2 k.p., jednakowe wynagrodzenie (za jednakową pracę lub za pracę o jednakowej wartości) obejmuje wszystkie składniki wynagrodzenia, bez względu na ich nazwę i charakter, a także inne świadczenia związane z pracą, przyznawane pracownikom w formie pieniężnej lub w innej formie niż pieniężna.

Kodeks pracy reguluje, jak rozumieć pojęcie wynagrodzenia na gruncie zasady niedyskryminacji. Cytowany przepis przesądza o szerokim ujęciu wynagrodzenia. W praktyce oznacza to, że przez wynagrodzenie rozumiemy nie tylko wynagrodzenie zasadnicze i stałe (dodatek funkcyjny, dodatek stażowy) lub zmienne (premie, prowizje) dodatki, ale wszystkie inne świadczenia pieniężne i niepieniężne. 

Jeżeli chodzi o świadczenia niepieniężne, w orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, że tzw. świadczenia kafeteryjne także powinny być brane pod uwagę przy porównaniu sytuacji pracownika z innymi pracownikami w świetle jego prawa do jednakowego wynagrodzenia za jednakową pracę lub za pracę o jednakowej wartości. 

Do popularnych świadczeń kafeteryjnych zalicza się obecnie: 

1. dysponowanie przez pracownika samochodem służbowym, komputerem czy telefonem wykorzystywanym jednocześnie do celów prywatnych nieodpłatnie,
2. pakiet prywatnych usług medycznych,
3. opłacane przez pracodawcę usługi edukacyjne, 
4. opłacane przez pracodawcę usługi opiekuńcze dla dzieci,
5. opłacane przez pracodawcę karnety na siłownię, basen, bony towarowe itp.  

Ponieważ wszystkie tego typu usługi/świadczenia mają charakter majątkowy, są one traktowane jako część wynagrodzenia pracownika. Odrębną kwestią, niebędącą przedmiotem niniejszego artykułu, jest ich opodatkowanie i oskładkowanie.  

Z punktu widzenia zasady równego traktowania, tego typu składniki bierze się pod uwagę przy ocenie, czy pracodawca równo traktuje pracowników pod względem wynagradzania. Świadczy o tym chociażby wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 listopada 2012 r. (sygn. akt: I PK 100/12). 

Wynagrodzenie w porównaniu do rynku

W praktyce rynkowej bardzo często wynagradza się inaczej pracowników z uwagi na zatrudnienie w organizacji w innym czasie, z uzasadnieniem, że w tym a tym okresie pracownicy danej specjalności mieli na rynku inną cenę. Z punktu widzenia zasady niedyskryminacji takie argumenty nie mają, niestety, dla polskich sądów znaczenia. Tak długo, jak praca dwóch konkretnych pracowników może być uznana za pracę jednakową lub o jednakowej wartości, pracownicy ci powinni być podobnie opłacani. 

Pracownicy danej firmy nie mogą z kolei powoływać się na dyskryminację płacową dlatego, że pracownicy innej firmy zatrudnieni na takich samych stanowiskach są inaczej opłacani. 

Uzasadnienie innej płacy sytuacją historyczną i zmianami w spółce

Innym częstym argumentem w sprawach sądowych, który ma usprawiedliwiać różnice w wynagradzaniu, jest sytuacja historyczna i przekształcenia spółki. Na przykład spółka A kupuje inne spółki i przejmuje pracowników, którzy świadczą następnie prace na takich samych stanowiskach, na których są zatrudnieni pracownicy spółki A. W sytuacji gdy wynagrodzenia pracowników przejętych są niższe w porównaniu z wynagrodzeniami pracowników spółki przejmującej, zatrudnionych na takich samych stanowiskach, należy rozważyć podwyższenie ich wynagrodzeń. Brak wyrównania wynagrodzeń przejętych pracowników do poziomu wynagrodzeń pracowników spółki A będzie oznaczał dyskryminację płacową. Takie decyzje powinny być podjęte już na etapie oceny ryzyka przejęcia spółki wraz z pracownikami. Oznacza to, że kalkulując koszty przejęcia, władze spółki przejmującej powinny wziąć pod uwagę koszt podwyższenia wynagrodzeń pracowników przejmowanej spółki dla uniknięcia zarzutu dyskryminacji płacowej po przejęciu spółki.  

Dyskryminowanie w ramach systemów wynagradzania

Nie jest wykluczone dyskryminowanie w ramach konkretnych systemów wynagradzania. Jeżeli np. pracodawca przyznaje różne wysokości wynagrodzeń zasadniczych w ramach dopuszczalnych widełek płacowych w systemie taryfowym, nie oznacza to, że zawsze działa zgodnie z prawem pracy. O ile bowiem takie widełki mają bardzo szeroki zakres, nie można wykluczyć, że przyznanie bardzo rozbieżnych stawek płacy zasadniczej będzie obiektywnie nieuzasadnione.

O wiele mniej zarzutów może być potencjalnie podniesionych przy stosowaniu wartościowania stanowisk pracy. Przy przełożeniu systemu wartościowania na regulamin wynagradzania czy układ zbiorowy płacy skuteczny zarzut dyskryminacji musiałby się odnosić do całego procesu wartościowania, co w praktyce jest niezwykle trudne.

Premiowanie i nagradzanie a zasada niedyskryminacji

Jak powiedziano wyżej, pojęcie wynagrodzenia obejmuje wszystkie składniki bez względu na ich nazwę i charakter, a zatem także premie i nagrody. Pracodawca chcąc uniknąć zarzutu dyskryminacji przy premiowaniu pracowników, powinien opracować regulamin premiowania. Ustalenie prawa do premii jedynie w umowach o pracę nie jest rekomendowane przez prawników specjalizujących się w prawie pracy. 

Zasady premiowania mogą być także uregulowane w regulaminie wynagradzania, jako jego część. 

W regulaminie powinny zostać unormowane następujące elementy:

1. warunki uruchomienia funduszu premiowego, 
2. warunki pozytywne premiowania, ujęte jak najbardziej precyzyjnie, tak aby były weryfikowalne,
3. wysokość premii i okres premiowy,
4. okoliczności redukujące premię lub wyłączające prawo do premii.

Niestety, na rynku obowiązuje niewiele dobrze ułożonych regulaminów premiowania. W tym zakresie firmy powinny korzystać z doświadczonych prawników. Ustalenie takiego regulaminu powinno być poprzedzone odpowiedzią na pytanie, jakie cele chcemy osiągnąć przy premiowaniu. Najczęściej pracodawca chce dodatkowo motywować pracowników do pracy. Aby taki cel osiągnąć, premia powinna być:

• jasno określona, tak aby pracownik wchodząc w okres premiowy, dokładnie wiedział, za co i w jakiej wysokości zostanie wynagrodzony, a kiedy premii nie uzyska,
• znacząca co do wysokości, premiowanie np. na poziomie 5% wynagrodzenia zasadniczego może nie być wystarczającym bodźcem do zwiększonego wysiłku,
• nagrodą za zwiększony wysiłek,
• tak ustalona, aby warunki premiowe nie były dyskryminujące.

Dyskryminacja przy premiowaniu może wystąpić w szczególności w tej części regulaminu, w której określa się przesłanki redukujące premię lub wyłączające prawo do premii.

Jak motywować, by nie dyskryminować?

W świetle powyżej przytoczonych reguł prawa pracy, motywowanie niedyskryminujące powinno uwzględniać następujące reguły:

1. Premiowanie powinno wynikać z jasnych i sprawiedliwych reguł regulaminu premiowania (lub wynagradzania).
2. Należy unikać premiowania jedynie w oparciu o zapis w umowach o pracę o prawie do premii, co sprzyja dyskrecjonalnym decyzjom pracodawcy.
3. Nagradzanie powinno być szczegółowo uzasadnianie w decyzji o przyznaniu nagrody.
4. Rekomendowane jest także nagradzanie według jasno określonych reguł w regulaminie wynagradzania czy przynajmniej w oparciu o politykę motywowania płacowego.
5. Pracownicy w ramach danej grupy zawodowej czy tej samej grupy stanowisk powinni być, co do zasady, podobnie opłacani.
6. Motywowanie jedynie określonych grup pracowników może prowadzić do dyskryminacji, chyba że pracodawca jest w stanie wykazać, że z punktu widzenia celów jego biznesu tylko praca na tych stanowiskach ma kluczowe znaczenie dla wyników spółki.
7. Świadczenia dodatkowe (takie jak dysponowanie samochodami służbowymi, komputerami czy telefonami do celów prywatnych, świadczenia medyczne, karnety na siłownię, basen itp.) powinny być brane pod uwagę jako część wynagrodzenia, porównanie zaś sytuacji płacowej pracowników powinno następować z uwzględnieniem tego typu niepieniężnych składników wynagrodzenia.
8. Motywowanie płacowe powinno dotyczyć całych zespołów, a nie poszczególnych pracowników, chyba że zajmują oni jedyne, unikatowe stanowisko w firmie i istnieje uzasadnienie do motywowania płacowego na takim stanowisku.
9. Różnicowanie płacowe, w tym w ramach składników motywujących poprzez przyznawanie premii czy innych dodatków, powinno mieć ścisły związek z wykonywaną pracą, a nie innymi elementami.
10. Ułożenie systemu motywowania w firmie powinno być poprzedzone pracą koncepcyjną i zbudowaniem systemu motywacyjnego w oparciu o cele, jakie chce osiągać firma.
11. Motywowanie może być skorelowane z różnymi koncepcjami wynagradzania, w tym wynagradzaniem za kompetencje, wynagradzaniem za efekt pracy, wynagradzaniem za treść pracy itp.

Roszczenia pracownika

Zgodnie z art. 183d k.p., osoba, wobec której pracodawca naruszył zasadę równego traktowania w zatrudnieniu, ma prawo do odszkodowania w wysokości nie niższej niż minimalne wynagrodzenie za pracę, ustalane na podstawie odrębnych przepisów (w roku 2018 minimalne wynagrodzenie wynosi 2100 zł brutto). Brak jest górnego limitu wysokości odszkodowania. 

W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE przyjmuje się, że dochodzone odszkodowanie dyskryminacyjne powinno być skuteczne, proporcjonalne i odstraszające.